本欄將針對實務常見之重要爭議 與您分享
| 標題 | 律師:妨害投票罪之違法性認識與不利益變更禁止原則 | ||
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| 日期 | 2021-09-22 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院105年度台上字第1184號刑事判決要旨
違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之，且既稱「得減輕其刑」，自屬事實審法院得依法自由裁量之事項。原判決已認定盧0榮、詹0雲部分，係陳0信帶同盧0榮於「103年4月16日」，辦理完成遷移戶籍至陳0信之戶籍地址，陳0烈、曾0妹部分，係陳0信取得陳0烈、曾0妹同意後，於「同年月18日」代為辦理完成遷移戶籍至陳0信之戶籍地址等事實。則上訴人等於上開時間已著手於意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票犯罪行為之實行，縱嘉義地檢署檢察官王0名事後於「一○三年四月三十日」反賄選巡迴演講時，提及「幽靈人口」實際未去投票，並不會有刑罰等語，但上訴人等於著手上開犯罪之實行時，王0名檢察官尚未為上開演講，自無相當理由使其等相信上開虛偽遷徒戶籍取得投票權之行為為法律所容許。且原審既未依該規定減輕其刑，顯認上訴人等並無不知法律之情事或並無依該條但書規定予以減輕之必要，原判決就此未特予說明，雖略欠週延，但並不影響本件判決之結果。上訴人等上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。
刑法第27條第一項前段規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。此項規定所稱減輕或免除其刑，乃事實審法院依職權得為自由裁量之事項。原判決已說明陳仲信為圖當選，與盧0榮、詹0雲、陳0烈、曾0妹共同虛偽遷移戶籍取得投票權，破壞選舉機制之公平性，法治觀念偏差，危害民主政治發展及進步，因認依陳0信、盧0發、詹0雲、陳0烈、曾0妹等中止未遂之犯罪情節，均無上揭「免除其刑」規定之適用。此核屬原審裁量權之適法行使，既無明顯濫用裁量情事，不得指為違法。
刑事訴訟法第370條關於「禁止不利益變更原則」之規定，係以「由被告上訴或為被告之利益而上訴」為適用之前提，若係檢察官為被告之不利益上訴者，則無上述規定之適用。原判決以第一審判決認陳仲信與其他上訴人等之妨害投票未遂之行為，係障礙未遂，尚有未洽，應屬中止未遂，因認第一審判決不當而予以撤銷；並認檢察官以第一審判決對於陳0信為圖當選里長，而要求盧0榮、詹0雲、陳0烈、曾0妹虛偽遷徙戶籍取得投票權，為求一己之利不惜上開親友（按即盧0榮等四人）觸犯刑罰，且無視選舉機制維繫之重要性，自難期待其本於公益、公正立場為民服務，陳0信犯罪之手段及所生之損害，自較盧0榮、詹0雲、陳0烈、曾0妹為重，第一審判決就陳0信宣告褫奪公權部分，卻與盧0榮等4人相同均為一年，顯屬過輕為由，而提起第二審上訴為有理由，因而撤銷第一審判決，改判量處陳0信有期徒刑五月，並宣告褫奪公權三年。則本件檢察官既為陳0信之不利益（認第一審宣告褫奪公權過輕）而上訴，即無前述「禁止不利益變更原則」規定之適用。從而，原判決以檢察官之上訴為有理由，而對陳0信為較第一審判決為重之褫奪公權宣告，自無違反前述「禁止不利益變更原則」可言。 | ||