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| 標題 | 律師:無地租約定之地上權遭訴請塗銷中優先購買權行使 | ||
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| 日期 | 2020-09-19 | 類別 | 民事類 |
| 內文 | 最高法院105年度台上字第1533號民事判決要旨
原審審理結果，以：按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。其立法目的，雖係為促進共有不動產之利用，強制剝奪不同意處分共有人之應有部分、或使其應有部分受重大限制，但此係為政策目的所加諸所有權之外在限制，而非所有權內在之社會拘束，自應兼顧少數共有人之利益，認無償之處分行為不在本條適用之列，以免對不同意之共有人造成過大之侵害。依系爭地上權土地登記申請書之記載，可知系爭地上權登記，無地租之約定，僅係由張0正二人以其就系爭土地應有部分（即各60分之13、 60分之41）合計逾三分之二為由，逕行設定登記予上訴人。惟系爭地上權既無地租約定，即屬無償之處分行為，揆諸前開說明，即無土地法第34條之1規定之適用，該設定又未獲全體土地共有人之同意，即與民法第819條第2項規定不合，應屬無效。又系爭地上權之登記原因為設定，自無從認定上訴人係因時效完成而取得系爭地上權，且上訴人既尚未向地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理，法院自毋庸就其是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。是上訴人以伊已時效取得系爭地上權為由，主張系爭地上權登記應屬有效云云，即無可採。次按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。又優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，於該共有人行使優先承購權之後，原承買人自不得請求出賣之共有人移轉所有權。觀諸張0正二人於101年7月23日寄予黃0安之存證信函，已明確表示上訴人與張0正二人間，於該日之前，就張0正二人對系爭土地之應有部分，業已成立買賣契約。張0正二人於同月31日再寄予黃0安存證信函，詢問黃0安是否願意以同一價格出售其應有部分，並積極聯絡土地代書辦理過戶手續等語，二函互核以觀，上訴人與張0正二人間，於101年7月23日前，就張0正二人之應有部分，已成立買賣契約。而黃0安先於101年7月25日，以存證信函回覆張0正二人，表示：「本人依法得以共有人之地位，聲明依同等價款、條件優先承購，請台端於函達七日內與本人簽訂土地買賣合約……」意旨，且其再以業經行使共有人優先承購權為由，訴請張0正二人應於其給付買賣價金後，各移轉登記系爭土地應有部分之訴訟，業經原法院另案判決其勝訴確定在案，黃0安並於104年3月31日持另案確定判決辦理所有權移轉登記完畢。益證黃0安已合法行使優先承購權。則該共有土地之買賣契約即於張0正二人與黃0安間成立，上訴人已不得請求張0正二人移轉系爭土地所有權。上訴人所提出之101年8月16日之買賣契約，係自行製作之私文書，且未能證明為真實，所提出之支票亦未能為其有利之認定，再參以上訴人於另案原法院審理時到庭所為之證述，堪認上訴人與張0正二人間，顯無可能於101年8月16日始就系爭土地成立另一新買賣契約。又系爭地上權登記，因無土地法第34條之1規定之適用，且違反民法第819條第2項規定而屬無效，業如前述；系爭地上權登記又對黃0安就系爭土地之所有權行使有所妨礙，黃0安自得依民法第767條第1項中段、民法第821條前段請求上訴人將系爭地上權登記予以塗銷。上訴人亦不得本於地上權人之地位，主張優先承買。從而，上訴人依買賣契約，請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊，為無理由，不應准許；另黃0安依民法第767條第1項中段、第821條前段規定，反訴請求上訴人塗銷系爭地上權登記，為有理由，應予准許等詞，為其心證所由得。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核與法並無違背。
按土地法第34條之1第1項關於共有土地或建築改良物之處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，可以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。依其立法目的，應僅限於有償行為，俾兼顧少數共有人之利益，避免對不同意共有人之所有權造成過大之侵害，始符合憲法關於對人民財產權之保障及比例原則之要求。查系爭地上權登記，已載明登記原因為設定，無地租或預付地租，顯係無償設定系爭地上權，共有人黃0安又對之有所爭執，則系爭地上權之設定及登記對黃0安為無效，黃0安 自得依法訴請塗銷該地上權登記。 | ||