本欄將針對實務常見之重要爭議 與您分享
| 標題 | 銀行法第125條之2、共同正犯之認定、集合犯及吸收關係 | ||
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| 日期 | 2015-01-24 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院103年度台上字第2301號刑事判決要旨
銀行法第一百二十五條之二第一項規定，銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益罪，為刑法背信罪之特別規定，以行為人主觀上有為自己或第三人之不法利益或損害銀行之利益之意圖為必要。若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背職務之行為，並致生損害，亦無從論以該條項之罪。而行為人是否具有上開犯罪之意圖，應於事實欄明白認定，並於理由內詳敘其憑以認定之證據及理由。
又刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡或有無幫助他人犯罪之意思，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明，且應於判決之事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由。
刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律認為包括一罪。洗錢防制法第二條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」其第十一條第一項、第二項對上開洗錢行為規定其刑罰；銀行法第一百二十五條之二第一項規定：「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處……。」依其規定，實現上開銀行職員違背職務罪或洗錢罪，並非必然有反覆實行之常態，自無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個因種類行為而反覆實行之集合犯行。故上開罪責，依法律規範之意涵，均難認係集合犯。原判決認上訴人等二人共同犯上開銀行法之銀行職員違背職務罪（即特別背信罪），及黃清盈犯洗錢防制法第十一條第一項之洗錢罪，屬集合犯，即非適法。
刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形，本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重之罪名，其較輕之罪名已包含於較重之罪名內論擬，不另行論罪而言。銀行法第一百二十五條之二第一項之銀行職員違背職務罪，係指銀行職員在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為而言。如其違背職務之行為，又觸犯其他罪名時，即應分別情形，依想像競合或數罪併罰之規定處理。而上開銀行職員違背職務罪，其犯罪行為之性質或結果，並不當然包括業務登載不實文書或行使偽造文書等犯罪，如行為人犯銀行職員違背職務罪，並有業務登載不實文書或行使偽造私文書等行為，不能認屬銀行職員違背職務罪之部分行為，而不予論罪。 刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係因身分而成立之罪，必須以為他人處理事務為前提；而所謂為他人處理事務云者，係指受他人委任而為其處理一定事務而言。申言之，受任人為他人（即委任人或本人）處理事務，基於雙方之內部關係（即委任關係），在法律上即發生誠實（處理委任事務）之義務；受任人意圖為自己或第三人不法之利益，故意違反此項義務，致損害委任人之財產或其他利益者，始發生背信罪責之問題。故行為人原 上必須具有「受委任為他人處理事務」之身分，始得以成立背信罪。而銀行法第一百二十五條之二第一項之銀行職員違背職務 罪，乃刑法背信罪之特別規定，即以銀行負責人或職員違背職務之行為為要件，主觀上有為自己或第三人之不法利益，或損害銀行利益之犯意，客觀上以有職務上之行為為前提，並因其違背職務上之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益為成立要件。如銀行之職員僅係利用其職務上之便或機會，而為不法之行為，縱其行為致生損害於銀行之財產或其他利益，因其並無違背職務之行為，除非與有此身分之人共犯外，仍不能論以該條項之銀行職員違背職務罪，只能分別依其犯罪行為，論以適合之罪名。故銀行職員之不法行為，是否基於其銀行職員之職務為之，自應明白 認定，詳加說明，始足為適用法律之依據。
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