本欄將針對實務常見之重要爭議 與您分享
| 標題 | 許可處分之相對人遲誤期間而未為一定行為，不影響處分之適法性 | ||
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| 日期 | 2014-07-04 | 類別 | 行政法類 |
| 內文 | 臺北高等行政法院101年度訴字第號行政判決要旨
本院之判斷： （一）按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，行政訴訟法第42條第1 項定有明文。本件訴訟結果如為原告聲明所示，係確認體委會所為廢止許可處分無效，或撤銷體委會所為廢止許可處分，本件籌設許可仍屬有效之結果，並未直接使輔助參加人之權利或法律上利益受有損害，輔助參加人主張其應為獨立參加人云云，容有誤會，先予敘明。 （二）次按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6 條第2 項定有明文。經查，原告於101 年11月14日起訴，嗣於同年12月14日聲請確認系爭廢止處分無效，經被告所屬體育署於102 年1 月16日以台教體署設(二)字第1020002474號函認「旨揭行政處分 於法有據，且經行政院101 年9 月19日以院臺訴字第1010 142651號函訴願決定駁回在案」而拒絕確認無效在案（見 本院卷二第33頁）。可知原告雖於起訴後始向被告請求確 認無效，惟被告於審理中已明白主張行政處分為有效，應 認其程序上之瑕疵業已補正，核先敘明。 （三）又按高爾夫球場管理規則第1 條規定：「高爾夫球場之申 請設立及管理，依本規則之規定辦理，本規則未規定者， 適用其他有關法令之規定。」第3 條規定：「（第1 項） 本規則之主管機關：在中央為行政院體育委員會（按：現 權責單位改為教育部，已如前述）；在直轄市為直轄市政 府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2 項）本規則所定 事項，涉及目的事業主管機關職掌者，由主管機關會同各 目的事業主管機關辦理。（第3 項）前項中央主管機關及 目的事業主管機關權責劃分如左：一、行政院體委會：主 管球場之體育設施、活動與籌設、開放使用之許可及撤銷 等相關事項。二、內政部：主管球場土地使用編定、球場 開發計畫、建築管理等相關事項…六、行政院農業委員會 ：主管球場水土保持、使用林地、農地及農藥等相關事項 。七、行政院環境保護署：主管球場環境保護、環境影響 評估及水源水質保護等相關事項。」第4 條規定：「（第 1 項）自然人或法人得申請籌設高爾夫球場。（第2 項） 政府機關為提倡正當休閒活動，得籌設公用高爾夫球場， 提供國民使用。（第3 項）前二項籌設應經中央主管機關 許可。」第7 條第4 項、第5 項規定：「申請人於取得前 項許可籌設函後，應即申請法人登記（政府機關除外）， 並依土地開發及建築管理等相關法令規定，向當地直轄市 或縣（市）主管建築機關辦理球場開發事項。」「第3 項 許可籌設期間以4 年為原則，必要時得經行政院體委會核 准延長1 年，未於籌設期間開發完成者，撤銷其許可。」 第11條第2 款規定：「本規則修正施行前已獲許可設立尚 未開放使用之高爾夫球場，應依左列規定辦理：....已使 用之高爾夫球場，應於本規則修正施行之日起6 個月內， 依本規則修正施行後之規定程序提出申請開放使用或依第 7 條第5 項規定申請延長完工，逾期未申請者，撤銷其設 立許可。」 （四）經查，原告前申請設立系爭球場，經被告核准並核發81年 4 月6 日台(81)體字第17254 號高爾夫球場設立許可證。 嗣體委會辦理已逾籌設期限未完成開發高爾夫球場籌設許 可案件，於91年12月24日召開「審查已逾籌設期限未完成 開發之高爾夫球場籌設（設立）許可會議」（下稱籌設許 可會議），依其決議函請原告於8 個月內動工並提出施工 契約書以資證明，逾期未動工者廢止球場籌設（設立）許 可外。嗣於93年2 月26日召開籌設許可會議時說明，該會 前於91年12月24日召開審查會議決議，依高爾夫球場管理 規則第7 條第5 項規定，對18座已逾籌設期限未完成開發 高爾夫球場中之13座，於91年12月31日公告廢止高爾夫球 場籌設許可，並於92年12 月18 日函請系爭球場等5 座高 爾夫球場於8 個月內動工並提出施工契約書以資證明，逾 期未動工者廢止球場籌設，並決議同意系爭球場展延籌設 許可，請原告於1 個月內提出預期施工進度及預估開放時 程，並承諾依預估時程積極辦理後續事宜。復於95年3 月 8 日召開籌設許可會議審議，以系爭球場尚未開發整地， 決議同意展延系爭球場籌設許可至99年12月31日，另有關 球場開發及預期施工進度計畫，於95年4 月30日前函報該 會備查。上開93年2 月26日及95年3 月8 日籌設許可會議 紀錄分別經體委會以93年3 月10日體委設字第0930005045 號及95年3 月20日體委設字第0950005107號函檢送原告等 情，為兩造所不爭執，且有被告81年4 月6 日台(81)體字 第17254 號高爾夫球場設立許可證（見本院卷一第25至27 頁）、籌設許可會議紀錄3 份（見訴願卷第55至74頁）、 體委會93年3 月10日體委設字第0930005045號函（見訴願 卷第59頁）、95年3 月20日體委設字第0950005107號函（ 見訴願卷第55頁）等影本附卷可稽，自堪信為真實。又查 ，原告未於展延籌設期間內完成系爭球場動工開發事項， 經體委會100 年9 月20日函同意展延籌設許可至100 年12 月31日，並於說明二載明：「依據本會100 年9 月2 日『 審查彰化縣農會申請延展所屬彰農高爾夫球場』設立許可 第3 次會議』結論二：『本會原已同意展延籌設許可至99 年12月31日，依據高爾夫球場管理規則第7 條第5 項規定 ，得延展至100 年12月31日，如彰農球場無法於100 年12 月31日取得貴府核發水土保持施工許可證，進行球場動工 開發事項，該籌設許可予以作廢。』本案仍請貴會注意時 效並積極辦理後續應辦事項」等語（見原處分卷第3 頁） 。衡諸高爾夫球場管理規則明定申請人取得許可籌設函後 ，應辦理球場開發事項，倘未於籌設期間開發完成者，撤 銷（註：核其法律性質應為廢止）其許可。可知該函係體 委會將100 年9 月2 日「審查彰化縣農會申請延展所屬彰 農高爾夫球場設立許可第3 次會議」告知原告，並請原告 注意時效積極辦理。嗣原告無法於100 年12月31日取得輔 助參加人核發之水土保持施工許可證，進行球場動工開發 事項，再於101 年1 月11日向體委會申請展延系爭球場籌 設許可，體委會所為原處分說明二載明：「... 因球場無 法於100 年12月31日前進行動工開發事項，已且逾籌設期 限，依據『高爾夫球場管理規則』規定廢止旨揭球場籌設 （設立）許可。」等語（見原處分卷第4 頁）。可知原處 分因認系爭球場無法於100 年12月31日前進行動工開發事 項，且已逾籌設期間，因此依高爾夫球場規則規定廢止球 場籌設許可，核屬形成處分性質之行政處分。（輔助參加 人認體委會100 年9 月20日函屬「附期限」及「解除條件 」附款之行政處分，而原處分僅為「觀念通知」或至多僅 能認係「確認處分」云云，容有誤會）。則原告對於系爭 球場應於100 年12月31日前完成動工開發事項，否則將廢 止系爭球場籌設許可乙情知之甚詳，仍未於100 年12月31 日前進行動工開發事項，且已逾籌設期限，體委會依高爾 夫球場管理規則規定，以原處分廢止系爭球場籌設許可， 並自100 年12月31日起生效，於法並無不合。 （五）原告提起先位聲明，訴請確認原處分無效，無非以高爾夫 球場管理規則為未經法律授權所制定之職權命令，依行政 程序法第174 條之1 規定，無法於92年1 月1 日前獲得法 律授權而失效，被告據此失效規則所為之原處分具有重大 明顯瑕疵為據。惟查： 1.按行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形 之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。 二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何 人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者 。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而 違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其 他具有重大明顯之瑕疵者。」可知，關於行政處分之無效 ，係採重大明顯說，其中第1 款至第6 款乃重大明顯之例 示規定，除此六種情形外，其他重大明顯瑕疵者亦屬無效 ，惟所謂重大明顯之瑕疵者，係指外觀有明顯重大瑕疵而 言，亦即任何人一望即知重大明顯程度，始足當之，若行 政處分有違法不當之通常瑕疵，而未達明顯重大者，僅得 請求撤銷該違法之行政處分，尚不得訴請確認為無效之行 政處分甚明。 2.次按「職權命令」乃行政機關在職權範圍內為執行法律， 未經法律之授權，逕依職權制定頒布之命令。中央法規標 準法第7 條規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權 訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院 。」所稱依法定職權訂定之命令即為職權命令。依憲法第 23條規定，人民之自由權利僅得以法律限制之；另中央法 規標準法第5 條第2 款亦規定，關於人民之權利義務應以 法律規定之。因此，如未經法律授權，行政機關縱依其組 織法有某項職權，亦不得據以制定法規範，限制人民之自 由權利；故職權命令應屬內部法，僅對行政內部之下級機 關及屬員有拘束力，其性質應屬行政規則。惟此係純就法 理而言，我國實際久已存在以人民為相對人之職權命令， 且為數極多，如一概否認其存在及作用，國家行政事務恐 難以推行。職權命令與法規命令二者涇渭分明，固為理論 上之理想狀態，法制作業應以此為努力方向，但現實之法 治狀況係歷史產物，全面之釐清亦非一蹴可及。因此，干 涉人民自由權利，乃至設定及加重人民義務之規定，固應 尊重法律保留之憲法要求，以法律或法規命令定之，行政 機關不得逕依職權制定職權命令。法律已授權制定法規命 令之事項，亦不得以職權命令或行政釋示替代之。至於其 他授與人民利益，或對人民法定權利之行使，或對人民法 定義務之履行，僅為細節及程序上規定，不影響其實體之 權利義務者，既然未抵觸干涉保留，至少在合理過渡期間 內應可容忍。 3.「高爾夫球場管理規則」乃教育部本於國民體育法主管機 關職權，而於70年9 月30日以（70）台參字第33809 號令 制訂公佈，作為輔導管理國內高爾夫球場設立之依據，在 未完成制定高爾夫球場專法前，自仍有其存在之必要；依 該規則第1 條所宣示之規範目的及範圍以觀，所管制者為 高爾夫球場之申請設立及管理，主管機關以職權命令定之 ，誠為歷史產物，主管機關於法制未臻健全之時代，依此 職權命令而為處分，其效力仍值肯定，經核並無不妥。且 人民以其符合該規則所定籌設高爾夫球場條件，申請主管 機關核發營業許可而開始營業，即係表示願受該規則之規 範，殊不能於其違反該規則所定應遵守事項遭撤銷許可時 ，又主張不受撤銷許可之規範，否則違反法律適用之一致 性。再者，行政機關得否制定職權命令，職權命令是否違 反法律保留，係憲法層次問題，行政程序法所規定者，為 行政機關作成該條所列舉各種行政行為之程序，而非限定 行政機關所得為行政行為之類別，故行政程序法尚不足據 論斷職權命令之存廢。茲查高爾夫球場管理規則係早於行 政程序法施行前約20年，即70年間即制定之職權命令，而 我國實際已存在以人民為相對人之職權命令，為數極多， 如一概否認其存在及作用，國家行政事務恐難以推行。況 該管理規則若逕認定為失效，將使我國高爾夫球場之設立 與管理頓失依據，影響層面廣大而無從保障合法業者權益 。復由行政程序法第174 條之1 規定反面推論，即承認行 政程序法施行前職權命令存在之合法性，對於行政機關於 行政程序法施行前依職權命令所為之處分之效力，亦予肯 定，而管理規則之規範目的，在於監督輔導高爾夫球場在 合理適當範疇內運作，非以撤銷球場設立許可之手段為滿 足，故管理規則既為被告輔導管理所轄高爾夫球場之需要 ，在未完成制定高爾夫球場專法前，自仍有其存在之必要 （最高行政法院99年度判字第877 號、100 年度判字第18 32號判決參照）。準此，原告主張高爾夫球場管理規則已 失效乙節，難以採認，原告其餘主張（詳如下述）係爭執 該處分之內容是否合法適當，有無應予撤銷之違法事由， 並非該處分外觀上有何明顯重大之瑕疵，亦與行政程序法 第111 條第7 款規定不合。故原告起訴請求確認該處分無 效，於法洵非有據，應予駁回。 （五）原告所提備位聲明，以下述事項訴請撤銷原處分，亦無理 由，核無足採： 1.原告雖主張其未於籌設許可期間取得施工許可證以進行動 工，係不可歸責於原告云云。惟查，國家對於人民本得自 由從事之行為或活動，為避免其行為可能造成一定社會秩 序之危害，或對公益產生不利之影響，事先以法律規定予 以行政管制，經主管機關許可後始得從事；其規制目的不 在於制裁行為人，而在於社會保安之維護，故許可效力若 包括一定期限內應為一定行為，不因許可處分之相對人於 期限內未能一定行為之原因，是否有可歸責原因，而影響 該處分之效力及適法性。換言之，縱使許可處分相對人遲 誤期間而未為一定行為，係屬不可歸責之事由，亦不影響 該許可處分之規制效果及適法性，此與行政罰法對於受規 制者須有可歸責事由不同。查修正前之高爾夫球場管理條 例（75年7 月28日修正）第7 條第2 款規定：「高爾夫球 場經許可設立後，有左列情形之一者，撤銷其許可：... 二、自辦妥法人登記後三年內未按照原設計建造完成者。 但有正當理由經核准延期者，不在此限。」其籌設期間原 則上為3 年，若無法於期限內完成開發，檢附正當理由申 請延長。上開規則於83年6 月6 日修正後，其第7 條第5 項規定：「第三項許可籌設期間以四年為原則，必要時得 經行政院體育委員會核准延長一年，未於籌設期間開發完 成者，撤銷其許可。」由上開條文之修正，益徵申請業者 未於籌設許可期限內完成開發事項，主管機關即可廢止其 許可，並無賦予審查延展事由可歸責與否之義務。至於原 告援引最高行政法院100 年度判字第160 號、99年度字第 32號裁定意旨，主張被告應將不可歸責於原告之期間遲誤 予以扣除云云。惟上開裁判之事實理由與本件迥不相同， 且前者案件適用之都市更新條例第54條第1 項但書明文規 定：「但不可歸責於實施者之事由而遲誤之期間，應予扣 除。」然本件適用之高爾夫球場管理規則並無相同規定； 另後者案件係對逾期聲請登記者科處罰鍰，而本件與行政 罰法對於受規制者須有可歸責事由不同，自難比附援引， 原告主張難以採認。準此，原告於81年間取得高爾夫球場 許可證，經被告於95年間展延至99年12月31日，再經100 年9 月20日展延至同年12月31日，惟原告仍未能於籌設期 間完成開發行為。原告雖主張：(1)彰化縣政府前建設局局 長黃哲崇，以使原告順利取得雜項執照為對價，向原告之 輔導設立及經營人邱順鐘索賄，並蓄意違反委員會決議， 而不批准核發雜項執照，此有彰化地檢署101 年度偵字第 2822號起訴書論述甚詳。(2)系爭球場動工要件，原依「非 都市土地使用管制規則」之規定須申請雜項執照，嗣因條 文變更，其球場動工已無須取得雜項執照，僅須取得水土 保持施工許可證，詎輔助參加人內部單位間因意見分歧， 致原告無所適從，造成時間拖延等事由。姑不論原告主張 是否屬實、是否確為不可歸責，原告於81年間取得高爾夫 球場許可證，最後展延至100 年12月31日，期間將近20年 ，仍未於籌設期間內完成開發，試問如何之期間始能完成 ，而原告主張之延宕事由亦非被告所造成，被告廢止其籌 設許可，難認有違法之處。 2.原告雖主張原處分違反明確性原則云云。惟按行政程序法 第96條第1 項第2 款規定，行政處分以書面為之者，應記 載主旨、事實、理由及其法令依據。觀諸前開規定之目的 ，在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關 作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素 ，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟 可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令 、事實或採證認事之理由等等鉅細靡遺予以記載，始屬適 法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據， 如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有 理由不備之違反（最高行政法院100 年度判字第2175號判 決參照）。經查，體委會100 年9 月20日函同意籌設許可 展延至100 年12月31日，其說明二已明載：「依據『高爾 夫球場管理規則』第7 條第5 項規定，得展延至100 年12 月31日，如彰農球場無法於100 年12月31日取得貴府核發 水土保持施工許可證，進行球場開發事項，該籌設許可予 以作廢。」等語，明確揭示法條條文及何情況下得廢止許 可之理由。又原處分亦載明處分相對人、法令依據、事實 理由及救濟方式等項，揆諸上開說明，核與行政處分明確 性無違。原告又以被告100 年9 月20日函及原處分所稱「 動工開發事項」其意未明為由，主張違反明確性原則云云 。惟按高爾夫球場管理規則第7 條第4 項規定：「申請人 於取得前項許可籌設函後，應即申請法人登記（政府機關 除外），並依土地開發及建築管理等相關法令規定，向當 地直轄市或縣（市）主管建築機關辦理球場開發事項。」 另在非都市土地內之山坡地開發事業，除須經主管機關許 可外，另涉及水土保持及建築許可之申請核准事項，依「 非都市土地使用管制規則」第13條規定，無論99年4 月28 日修正前規定之「雜項執照」或修正後規定之「山坡地範 圍屬依水土保持法相關規定應擬具水土保持計畫者，取得 水土保持完工證明書；非山坡地範圍，應取得整地排水計 畫完工證明書。」原告對於動工前須取得雜項執照或水土 保持施工許可證乙節知之甚詳，此由其與輔助參加人爭執 甚巨之多次往來函文可知。而體委會100 年9 月20日函明 載須取得水土保持施工許可證，以進行球場動工開發事項 ；而原處分以原告未於100 年12月31日前進行動工開發事 項且已逾籌設期限，因此廢止許可，核無違反行政處分明 確性原則，原告此部分主張，自無足採。 3.原告另主張原處分違反誠實信用原則云云。惟查，原告於 99年11月9 日向體委會申請延展，體委會於99年11月23日 函覆原告應依規定報輔助參加人同意後轉送其辦理；輔助 參加人於99年12月23日函覆並檢附審查意見表，表示原告 有諸多事項未依審查委員所提之疑義修正，具有可歸責原 因而未完成審查；體委會於100 年2 月16日召開設立許可 會議，其結論表示原告仍須向輔助參加人辦理水土保持許 畫施工許可證、逕流廢水污染削減計畫及事業廢棄物清理 計畫書等應辦事項，並與居民溝通有關環境保護之疑義等 語；輔助參加人於100 年7 月1 日函知體委會本案涉及彰 化縣民眾公共安全及公共利益，請依法卓處等語；體委會 於100 年8 月1 日函覆輔助參加人應依100 年5 月17日函 示踐行相關程序，並依100 年2 月16日會議結論辦理；體 委會先後於100 年8 月8 日、9 月2 日召開申請延展許可 設立第2 次及第3 次會議；體委會嗣於100 年9 月2 日函 知同意展延籌設許可至100 年12月31日止等情，有上開函 文附卷可稽（見原處分卷之被證6 至11）。可知體委會就 原告申請延展案，依程序徵詢縣市主管建築機關意見，並 召開審查許可設立會議進行審查，已如前述，並無刻意延 宕情事。且體委會原籌設許可在未經廢止前，尚未失效， 是體委會雖於100 年9 月20日函知展延至100 年2 月31日 ，實際上係延展1 年，原告主張僅延展3 個月云云，容有 誤會，不足採認。且體委會於100 年2 月16日召開籌設許 可會議，其結論表示原告仍須向輔助參加人辦理水土保持 許畫施工許可證、逕流廢水污染削減計畫及事業廢棄物清 理計畫書等應辦事項，並與居民溝通有關環境保護之疑義 等項，並無原告有取得籌設許可之信賴基礎存在，其主張 體委會違反誠信原則云云，委無足採。 4.原告又主張體委會未予原告陳述意見之機會，不符法令規 定云云。惟按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利 之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人 陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳 述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下 列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會： …五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。 」行政程序法第102 條、第103 條第5 款分別定有明文。 經查，原告於99年11月9 日申請籌設許可期間延展，輔助 參加人迭次以100 年6 月2 日水保字第1000140952號函、 100 年7 月8 日府水保字0000000000號函、100 年8 月5 日府水保字0000000000號函、100 年9 月15日府水保字第 0000000000號函（見原處分卷之被證13至16），就水土保 持施工許可證乙案請原告提出說明及具體可行方案，惟原 告遲未提出。因此，體委會於100 年9 月20日函知籌設許 可延展至100 年12月31日，如未能於期限內取得水土保持 施工許可證，進行球場動工開發事項，其許可予以作廢等 語；迨100 年12月31日，原告仍未取得水土保持施工許可 證，以進行動工開發事項，已逾籌設期間，是體委會基於 此一客觀上足以明白確認之事實，以原處分廢止籌設許可 ，揆諸前引行政程序法第103 條第5 款規定，體委會在作 成原處分前，並無通知原告陳述意見之必要，是原告主張 原處分違法云云，難以採憑。 5.原告復主張體委會違反平等原則及禁止差別待遇原則云云 。惟按憲法第7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上平 等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，基於憲法之 價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為 合理之區別對待（司法院釋字第485 、605 號解釋參照） 。查被告於95年3 月8 日第3 度召開審查已逾籌設期限未 完成開發高爾夫球場設立許可會議，依其會議決議，被告 同意展延籌設許可至99年12月30日，已如前述。當天參與 會議之業者，除原告外，另有柏林、關西、萬泰、長億等 4 家高爾夫球場，被告均展延籌設許可，而後因無法完成 開發，體委會業已廢止上開4 家業者之籌設許可（見被證 20），核無差別待遇之處理，亦無悖於平等原則，原告此 部分主張，無足採認。 | ||