本欄將針對實務常見之重要爭議 與您分享
| 標題 | 貪污治罪條例第4條第1項第3款「經辦公用工程舞弊罪」、前案資料 | ||
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| 日期 | 2014-04-27 | 類別 | 刑事類 |
| 內文 | 最高法院102年度台上字第4742號刑事判決要旨
貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之經辦公用工程舞弊罪，其犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係公務員貪污行為之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為不法所有之謂。且所謂不法所有之認定時點，係以其收取之時，有無正當權源而斷，至於收取後如何花費，當屬事後處分贓物問題，尚不得以收取後之花費行為並無不法，率即推論其收取當時亦無不法所有之意圖。
依刑事訴訟法第二百八十八條第三項、第四項規定，係以審判長就被告被訴事實之訊問為分界，將論罪事實與科刑之調查程序予以分離，亦即在證據調查之後，始就被訴事實訊問被告，於被訴事實訊問後方能調查科刑資料，立法目的在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響職業法官認定事實之心證，同時亦在規範法院刑罰裁量之免於逸脫或出於恣意。所謂「科刑資料」，係指刑法第五十七條或第五十八條規定刑之量定有關之事實而言，其中科刑情狀有關之事由，如已屬於犯罪構成要件之要素者，固應予嚴格證明，於論罪證據之階段依各項證據方法之法定調查程序（如刑事訴訟法第一百六十四條至第一百六十六條等規定）進行調查；倘為單純科刑情狀之事實，諸如犯罪行為人之生活狀況、犯罪行為人之品行、犯罪時所受之刺激、犯罪後之態度等等，則以自由證明為已足。此部分科刑資料調查之方法如何，法無明文，然單純作為科刑應審酌情狀之事實，僅其調查證據之程序不受嚴格限制而已，因此凡與科刑有關之事項與資料，自仍必須在此一階段經過一定之調查，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，並得以對不利之科刑資料進行防禦，而非僅限於調查屬於被告品格證據之前案判決執行情形之一項，且此之調查，解釋上當然亦包括依刑事訴訟法第二百八十八條之一第二項規定，審判長應告知被告得以提出或聲請調查對其有利之科刑證據，始與同法第二百八十八條第四項修法意旨相契合。然證據呈現之內容，固有單純明確而得以劃歸為科刑資料或論罪證據者，然亦不乏雜揉二者非截然可分者，則於論罪證據調查時，後者一經提示調查，當然同時呈現二種內容，斯乃該證據特性使然，尚難苛責，且既已提示，並予當事人、辯護人等有陳述意見之機會，雖程序稍有微瑕，然若於判決本旨不生影響，自難據為合法上訴之理由。
量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌被告並無犯罪前科，素行良好，因便宜行事而觸法，居於主導地位，所生危害不輕，參 酌其學識程度、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。已以被告之責任為基礎 ，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦 不得指為違法。被告其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其關於此等部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
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