本欄將針對實務常見之重要爭議 與您分享
| 標題 | 原住民保留地設定耕地權之要件與司法救濟 | ||
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| 日期 | 2014-04-05 | 類別 | 行政法類 |
| 內文 | 台中高等行政法院102年度訴字第161號行政判決要旨
按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權， 除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」原住民保留地開發管理辦法第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」第2條規定：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在 中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在 縣（市）為縣（市）政府。（第2項）有關農業事項，中央 由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。（第3項）本 辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」第6條規定： 「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應 設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、 原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民 保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校 使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償 之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。（第 2項）前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有 五分之四為原住民；其設置要點，由中央主管機關定之。（第3項）原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權 利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1 個月內送請該委員會審查；委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所 逕行報請上級主管機關核定。（第4項）鄉（鎮、市、區） 公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查 委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」第7條規定：「中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」第8條規定 ：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」第19條規定：「（第1項）原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。（第2項）前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（ 鎮、市、區）公所審查核定。」
揆諸前引原住民保留地開發管理辦法第8條第1款之規定，原住民就其在本辦法施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留地，固享有申請設定耕作權登記之公法上請求權，然參照同辦法第19條第1項明定原住民已取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，有死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之意旨，顯見上開第8條第1款之賦予申請人享有設定耕作權登記之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作之使用現狀予以尊重，故申請設定耕作權登記之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法79年3月28日施行前所開墾完竣之事實為已足，尚須自行耕作之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。又行為時原民會為辦理原住民保留地各種用地之申請案件及授權，並簡化作業程序所訂之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點（100年5月13日修正發布名稱為「原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知）第2點明定：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設 定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定； 其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」準此，原住民在辦理設定耕作權登記時，若所申 請之原住民保留地非整筆土地，應檢附申請位置範圍圖，俾確認其耕作權之位置；倘其檢附之位置範圍圖未經會勘並由地政事務所實地測繪，致其實際耕作之位置與圖面有所出入時，自應以其實際耕作位置作為其耕作權之設定憑據，方符上揭山坡地保育利用條例輔導原住民取得耕作權，旨在扶助其自力更生，以保障其生計之立法意旨（最高行政法院10 2 年度判字第244號判決意旨參照）。
復按課予義務訴訟乃人民訴請行政法院判命行政機關就已經 拒絕或尚怠於處分之申請案件，應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，此稽之行政訴訟法第5條規定可明。是以行政法院就課予義務訴訟係審查行政機關迄事實審言詞辯論終結時（其未經言詞辯論者以裁判時）就原告之請求是否負有作為之義務。易言之，課予義務訴訟之請求理由具備性係以事實審言詞辯論終結或判決時之法律及事實狀態為其判斷基準，若原告所主張之實體上請求權並不存在，縱使被告未准許其申請所持之理由有不正確或不完足之情形，仍應認原告之訴欠缺理由具備性，應予以駁回（最高行政法院99年度判字第1118號、99年度判字第1049號、99年度判字第873號、98年度判字第822號及95年度判字第2203號判決意旨參照）。
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